中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2019）最高法知民終562號
上訴人（原審原告）：廣州天賜高新材料股份有限公司。住所地：廣東省廣州市云埔工業(yè)區(qū)東誠片康達路8號。
法定代表人：徐金富，該公司董事長。
委托訴訟代理人：郅雪瑞，女，該公司員工。
委托訴訟代理人：伍健，廣東踔厲律師事務所律師。
上訴人（原審原告）：九江天賜高新材料有限公司。住所地：江西省九江市湖口縣高新技術產(chǎn)業(yè)園區(qū)金砂南大道88號。
法定代表人：徐三善，該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：田子軍，廣東踔厲律師事務所律師。
委托訴訟代理人：伍健，廣東踔厲律師事務所律師。
上訴人（原審被告）：華慢，女，住廣東省廣州市。
委托訴訟代理人：葛永喜，廣東國智律師事務所律師。
上訴人（原審被告）：劉宏，男，住安徽省金寨縣。
委托訴訟代理人：吳椒軍，安徽偉易律師事務所律師。
上訴人（原審被告）：安徽紐曼精細化工有限公司。住所地：安徽省金寨縣金寨現(xiàn)代化產(chǎn)業(yè)園（北七路）。
法定代表人：吳必成，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：蔡廣明，安徽梅山律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：吳丹金，男，住廣東省廣州市。
委托訴訟代理人：王明成，安徽梅山律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：彭瓊，女，住廣東省廣州市。
委托訴訟代理人：王豐平，廣東合盛律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：胡泗春，男，住湖北省荊州市。
被上訴人（原審被告）：朱志良，男，住廣東省廣州市。
上訴人廣州天賜高新材料股份有限公司（以下簡稱廣州天賜公司）、九江天賜高新材料有限公司（以下簡稱九江天賜公司）與上訴人華慢、劉宏、安徽紐曼精細化工有限公司（以下簡稱安徽紐曼公司）、被上訴人吳丹金、彭瓊、胡泗春、朱志良侵害技術秘密糾紛一案，因上訴人不服廣州知識產(chǎn)權法院于2019年7月19日作出的（2017）粵73民初2163號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年10月12日立案后，依法組成合議庭，并于2019年11月19日開庭進行了審理。上訴人廣州天賜公司、九江天賜公司的共同委托訴訟代理人伍健，上訴人廣州天賜公司的委托訴訟代理人郅雪瑞，上訴人九江天賜公司的委托訴訟代理人田子軍，上訴人華慢及其委托訴訟代理人葛永喜，上訴人劉宏及其委托訴訟代理人吳椒軍，上訴人安徽紐曼公司的委托訴訟代理人蔡廣明，被上訴人吳丹金的委托訴訟代理人王明成，被上訴人彭瓊的委托訴訟代理人王豐平，到庭參加訴訟。被上訴人胡泗春、朱志良經(jīng)本院傳票傳喚無正當理由拒不到庭參加訴訟，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
廣州天賜公司、九江天賜公司（以下簡稱兩天賜公司）共同上訴請求：一、撤銷原審判決第一項，改判安徽紐曼公司、華慢、劉宏、胡泗春、朱志良停止侵害兩天賜公司涉案技術秘密（包含“卡波”生產(chǎn)配方在內(nèi)），銷毀記載涉案技術秘密的工藝資料，銷毀生產(chǎn)“卡波”產(chǎn)品的專用設備；二、撤銷原審判決第二項針對安徽紐曼公司的賠償兩天賜公司經(jīng)濟損失的金額部分，改判安徽紐曼公司賠償兩天賜公司經(jīng)濟損失人民幣70000000元（以下幣種同），并要求華慢、劉宏對70000000元賠償承擔連帶責任；三、判令華慢、劉宏、安徽紐曼公司在《南方日報》就侵權行為賠禮道歉以消除影響，并保證不再侵害兩天賜公司技術秘密。其主要事實和理由：一、安徽紐曼公司的“卡波”配方與廣州天賜公司“卡波”配方構(gòu)成實質(zhì)性相似；二、安徽紐曼公司目前生產(chǎn)“卡波”產(chǎn)品的設備應當被認定為侵權產(chǎn)品專用設備，應當予以銷毀，原審法院的認定依據(jù)不足；三、原審應當依據(jù)鑒定機構(gòu)已經(jīng)確定的毛利率計算侵權人的部分侵權獲利，應當按照五倍懲罰性倍數(shù)計算賠償數(shù)額；四、賠禮道歉應得到支持；五、安徽紐曼公司目前生產(chǎn)的卡波產(chǎn)品用的是兩天賜公司的助劑廠商，說明其清楚卡波的配方，且其沒有研發(fā)人員和研發(fā)投入，不具備研發(fā)能力，原審判決沒有認定卡波配方構(gòu)成侵權是錯誤的；六、原審認定華慢泄露兩天賜公司的涉案技術秘密，華慢同時還構(gòu)成竊取九江天賜公司的技術秘密。
華慢上訴請求：撤銷原審判決，改判駁回針對華慢的訴訟請求。其主要事實和理由：一、原審法院認為九江天賜公司是適格主體，沒有事實基礎，是偏聽偏信的結(jié)果，既無視兩天賜公司偽造《授權書》的事實，又無視江西省高級人民法院作出的民事裁定書所認定的事實；二、涉案技術信息不是商業(yè)秘密，不符合商業(yè)秘密三要件；三、根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱反不正當競爭法）第三十二條第二款的規(guī)定，商業(yè)秘密權利人必須提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，且提供了該款規(guī)定的具有三種情形之一的證據(jù)后，舉證義務方可倒置。本案中，原審法院除了依據(jù)一份沒有法律效力的刑事判決書所認定的所謂事實外，兩天賜公司沒有提供任何有效證據(jù)證明其主張的商業(yè)秘密被侵犯；四、華慢既非安徽紐曼公司的員工也非股東，沒有必要騙取、竊取或?qū)⒆约核莆盏募夹g信息透露給安徽紐曼公司使用，其未實施被訴侵權行為；五、原審法院以廣州天賜公司年報公布的毛利率作為卡波毛利率，并推定為安徽紐曼公司的毛利率，沒有事實依據(jù)；六、華慢自2015年5月6日起即被采取刑事強制措施，失去人身自由。無論在此之前是否有侵權行為，但自此之后，其就不應當對侵權行為承擔連帶責任，更不應對懲罰性賠償承擔連帶責任。
劉宏上訴請求：撤銷原審判決，改判駁回針對劉宏的訴訟請求。其主要事實和理由：一、原審判決認定劉宏侵犯兩天賜公司技術秘密是錯誤的。（一）卡波產(chǎn)品進入市場已經(jīng)60余年，既不是兩天賜公司自主研發(fā)也不可能是其專營產(chǎn)品；（二）安徽紐曼公司生產(chǎn)涉案型號卡波產(chǎn)品的生產(chǎn)工藝、流程等技術與兩天賜公司的相關產(chǎn)品不一致，卡波存在多種系列產(chǎn)品；（三）華慢沒有披露兩天賜公司的技術秘密，更沒有協(xié)商成立公司事宜。二、原審民事判決認為關聯(lián)刑事案件“雖是公開開庭，但庭審中并未對兩天賜公司技術秘密具體內(nèi)容和具體特征進行公開展示和比對”進而推定兩天賜公司的技術秘密沒有公開，不符合事實，是錯誤認定。兩天賜公司沒有申請關聯(lián)刑事案件不公開審理，本質(zhì)上就是對自稱的技術秘密不采取保護措施，意味技術秘密自公開開庭后已經(jīng)公開。三、原審判決采信廣東省知識產(chǎn)權研究與發(fā)展中心司法鑒定所第7號、10號鑒定報告是錯誤的。（一）鑒定人員隱瞞事實真相、當庭作虛假陳述，嚴重背離誠實信用原則；（二）鑒定人員已經(jīng)與本案形成利害關系。四、本案關聯(lián)刑事案件中原主要偵察人員余某存在違紀違規(guī)等事宜，致使相關證據(jù)存疑。五、北京京洲科技知識產(chǎn)權司法鑒定中心所作的京洲科技司鑒[2017]知鑒字第045號司法鑒定意見書不僅檢索范圍存在瑕疵且對檢索的論文沒有全部閱讀，而且接收的鑒定材料已被廣州天賜公司修改。因此第45號鑒定意見不應被采納；六、劉宏自2015年5月6日起即被采取刑事強制措施，即使構(gòu)成侵權，對在羈押期間發(fā)生的所謂侵權行為不應承擔連帶責任，更不應對懲罰性賠償承擔連帶責任。
安徽紐曼公司上訴請求：撤銷原審判決，改判駁回針對安徽紐曼公司的訴訟請求。其主要事實和理由：一、原審判決在已認定第6號鑒定因鑒定人的原因“可能影響其獨立、客觀、公正進行鑒定”的情況下，又采用同一鑒定人所作的10號鑒定作為認定侵權的依據(jù)，是明顯錯誤并前后矛盾的。二、原審判決認為本案關聯(lián)刑事案件“雖是公開開庭，但庭審中并未對兩天賜公司技術秘密具體內(nèi)容和具體特征進行公開展示和比對”，進而推定本案兩天賜公司的技術秘密沒有公開。這是不符合事實的，是錯誤認定。（一）兩天賜公司沒有申請關聯(lián)刑事案件不公開審理，本質(zhì)上就是對自稱的技術秘密放棄采取保護措施的權利，失去了商業(yè)秘密應當具有的采取保密措施的法定要件，據(jù)此應依法認定所謂技術秘密自公開開庭后已經(jīng)為公眾所知悉；（二）關聯(lián)刑事案件在公開審理過程中，旁聽人員眾多，應依法推定所謂技術秘密已經(jīng)公開；（三）關聯(lián)刑事案件的審理過程中對兩天賜公司所謂的技術信息均進行了公開的展示比對。三、原審民事判決認定安徽紐曼公司以侵權為業(yè)是錯誤的。四、原審判決認定“安徽紐曼公司自2014年至今，即使在關聯(lián)刑事案件審理期間甚至法院作出生效判決后，也從未中斷生產(chǎn)其卡波產(chǎn)品，視法院生效判決和國家法律為無物，主觀惡意嚴重，且出口銷售的國家和地區(qū)達二十多個”，這一認定是極其不負責任和錯誤的。五、原審判決第一項不符合法律規(guī)定，且強人所難。
兩天賜公司共同答辯如下:
針對華慢的答辯意見為：一、關于主體是否適格，同意原審法院的認定；二、原審判決對于卡波信息是否屬于商業(yè)秘密進行了詳細闡述，認可原審法院的認定；三、關于華慢提出的舉證責任倒置的問題，刑事判決已經(jīng)生效，且華慢、劉宏的刑事申訴已被駁回，對于生效刑事判決所確認的事實應直接予以認定；四、關于華慢是否實施了侵權行為，刑事判決和原審民事判決均進行了詳細的闡述，華慢關于其沒有侵權的意見沒有證據(jù)支持，原審判決適用懲罰性賠償，也體現(xiàn)了華慢在侵權過程中的惡意；五、關于毛利率的適用，原審判決已經(jīng)進行了論述，毛利率應適用鑒定報告的結(jié)論；六、不能同意華慢所述在失去自由之后不應承擔連帶責任的意見，因為技術秘密竊取后果的持續(xù)足以證明華慢在幫助他人實施侵權方面起到了作用。
針對劉宏的答辯意見為：一、原審判決對于卡波信息是否屬于商業(yè)秘密進行了詳細闡述，認可原審法院的認定；二、關于涉案技術信息在關聯(lián)刑事案件庭審中已經(jīng)公開的理由，原審判決已經(jīng)進行論述，兩天賜公司表示認可；三、關于廣東省知識產(chǎn)權研究與發(fā)展中心司法鑒定所第7號、10號鑒定報告，同意原審判決對該部分的論述，生效判決可以直接適用；四、關于余某違規(guī)違紀和相關證據(jù)存疑的問題，刑事判決已經(jīng)生效，相應證據(jù)也已出示，生效判決的認定可以直接適用；五、關于45號鑒定意見能否采納的問題，原審判決已經(jīng)進行了論述，刑事判決也已對鑒定材料修改的問題進行了論述，所以該上訴理由不應被采信。
針對安徽紐曼公司的答辯意見為：一、關于廣東省知識產(chǎn)權研究與發(fā)展中心司法鑒定所第10號鑒定報告的上訴理由，同意原審判決對該部分的論述，生效判決可以直接適用；二、關于涉案技術信息在之前關聯(lián)刑事案件庭審中已經(jīng)公開，原審判決已經(jīng)進行論述，兩天賜公司表示認可；三、關于安徽紐曼公司第三點上訴理由，原審時已提交證據(jù)證明其是專業(yè)生產(chǎn)卡波產(chǎn)品的廠家，其設備是基于兩天賜公司工藝流程建造的，所以其現(xiàn)有的技術設備都可以被視為生產(chǎn)卡波的設備，兩天賜公司提出要求銷毀設備應當支持；四、關于安徽紐曼公司提出的以侵權為業(yè)超出訴請和不應適用懲罰性賠償，原審判決進行了詳細的論述，兩天賜公司認可法院的論述，但認為適用2.5倍賠償過低；五、關于安徽紐曼公司提出的原審判決第一項不符合法律規(guī)定、秘密已經(jīng)公開、判決無法履行的意見，兩天賜公司認為秘密一直處于持續(xù)保密的狀態(tài)，可以通過銷毀專用設備來制止侵權行為。
綜上，兩天賜公司認為華慢、劉宏、安徽紐曼公司的上訴理由均不能成立。雖然現(xiàn)有證據(jù)對于吳丹金的侵權認定比較薄弱，但兩天賜公司認為吳丹金一直是以華慢的助手身份實施侵權行為；彭瓊是介紹華慢與劉宏認識的紐帶，其明確清楚華慢掌握一項技術之后介紹給劉宏，兩天賜公司認為彭瓊構(gòu)成共同侵權或者幫助侵權。
華慢答辯意見如下：
針對兩天賜公司的答辯意見為：一、涉案技術信息不是商業(yè)秘密，應當駁回兩天賜公司的全部訴訟請求；二、兩天賜公司卡波配方與安徽紐曼公司配方不構(gòu)成實質(zhì)性相似，沒有證據(jù)證明華慢參與了安徽紐曼公司的設計和銷售，華慢不存在竊取技術信息的行為；三、關于兩天賜公司要求銷毀專用設備，不符合民事侵權的承擔責任形式，應當予以駁回；四、關于五倍懲罰性賠償，其認為涉案技術信息并不屬于商業(yè)秘密，不構(gòu)成侵權，更不存在賠償。至于具體的懲罰性賠償數(shù)額，屬于自由裁量權的范疇；五、關于賠禮道歉，本案侵犯的不是人格權，也沒有證據(jù)證明相關的商品信譽遭受損失，因此該項請求不應得到支持。
華慢同意劉宏、安徽紐曼公司的上訴事實和理由。
劉宏答辯意見如下：
針對兩天賜公司的答辯意見為：一、兩天賜公司認為安徽紐曼公司卡波配方與其卡波配方構(gòu)成實質(zhì)性相似，純屬捏造，相關司法鑒定從未作出認定；二、兩天賜公司提出的安徽紐曼公司在劉宏主持工作期間沒有研發(fā)人員和研發(fā)投入，純屬捏造，安徽紐曼公司不僅生產(chǎn)涉案產(chǎn)品，同時也生產(chǎn)其他產(chǎn)品；三、關于兩天賜公司提出的懲罰性賠償、賠禮道歉的理由，與華慢答辯意見相同。
劉宏同意華慢、安徽紐曼公司的上訴事實和理由。
安徽紐曼公司答辯意見如下：
針對兩天賜公司的答辯意見為：一、沒有證據(jù)證明安徽紐曼公司配方與兩天賜公司卡波產(chǎn)品配方一致；二、安徽紐曼公司系合法成立，生產(chǎn)的產(chǎn)品不僅有本案涉及的可能侵權的產(chǎn)品，也有其他產(chǎn)品，銷毀專用設備的訴請不應予以支持；三、安徽紐曼公司不構(gòu)成侵權，兩天賜公司要求賠償損失和賠禮道歉的訴訟請求，不應得到支持。
安徽紐曼公司同意華慢、劉宏的上訴事實和理由。
吳丹金針對本案的答辯意見為：原審判決駁回兩天賜公司針對吳丹金的訴訟請求，事實認定清楚，適用法律無誤。對于華慢、劉宏、安徽紐曼公司的上訴理由、事實和請求沒有異議。
彭瓊針對本案的答辯意見為：原審法院判決駁回兩天賜公司針對彭瓊的訴訟請求，事實認定清楚，適用法律正確，對此表示認可。同意華慢、劉宏、安徽紐曼公司的上訴請求、事實和理由。
朱志良未出庭應訴，但在庭前提交書面答辯狀，其辯稱：一、其在廣州天賜公司在職期間，嚴格執(zhí)行公司的保密協(xié)議，從未向第三方透露過任何有關廣州天賜公司《商業(yè)技術秘密協(xié)議》中規(guī)定的內(nèi)容。其在廣州天賜公司工作期間負責人員安排和其他部門的協(xié)調(diào)工作，未接觸到該工藝技術的核心機密，也未參與九江天賜公司項目的設計；二、其從廣州天賜公司離職到入職安徽紐曼公司超過三年，超過競業(yè)限制期規(guī)定的兩年時間，且廣州天賜公司在其離職后并未對其進行過補償，因此其離職后沒有繼續(xù)為其履行保密的義務；三、其在安徽紐曼公司擔任安全環(huán)保顧問，僅提出意見、收取勞務費用，涉及到的是化工常規(guī)規(guī)范，不涉及任何技術秘密。綜上，兩天賜公司認為其構(gòu)成共同侵權的事實不成立，應當予以駁回。
胡泗春未出庭應訴，亦未提交書面答辯意見。
兩天賜公司向原審法院提起訴訟，原審法院于2017年6月22日立案受理，兩天賜公司起訴請求：一、華慢、劉宏、安徽紐曼公司、吳丹金、彭瓊、胡泗春、朱志良立即停止侵害兩天賜公司卡波配方、工藝、流程、設備的技術秘密，包括停止生產(chǎn)、銷售、出口卡波產(chǎn)品，銷毀生產(chǎn)卡波的原材料、專用生產(chǎn)設備、配方及工藝資料；二、華慢、劉宏、安徽紐曼公司、吳丹金、彭瓊、胡泗春、朱志良共同賠償兩天賜公司經(jīng)濟損失7000萬元及維權費用98萬元；三、華慢、劉宏、安徽紐曼公司、吳丹金、彭瓊、胡泗春、朱志良在《南方日報》就侵權行為賠禮道歉以消除影響，并保證不再侵害兩天賜公司技術秘密；四、華慢、劉宏、安徽紐曼公司、吳丹金、彭瓊、胡泗春、朱志良共同承擔案件訴訟費。
原審法院認定事實：
一、卡波、兩天賜公司及安徽紐曼公司的基本情況
卡波也稱卡波姆（Carbomer），中文別名聚丙烯酸、羧基乙烯共聚物，中和后的卡波是優(yōu)秀的凝膠基質(zhì)，廣泛應用于乳液、膏霜、凝膠中。
2000年6月6日，廣州天賜公司登記成立。2007年10月30日，九江天賜公司登記成立，獨資股東是廣州天賜公司。
兩天賜公司為證明兩者之間存在卡波技術的許可使用關系，提交了兩份《授權書》（第一份授權書僅提交復印件，稱原件已丟失）。第一份授權書于2008年9月30日出具，記載：現(xiàn)將廣州天賜公司自主研發(fā)的卡波姆產(chǎn)品生產(chǎn)技術及知識產(chǎn)權授予九江天賜公司無償使用，授權期限為十年，從2008年10月1日至2018年9月30日止。在授權期間內(nèi)，九江天賜公司擁有該項技術的使用權，其權利包括但不限于：利用該技術生產(chǎn)、制造、銷售產(chǎn)品，利用該技術改善其目前的產(chǎn)業(yè)流程，對該技術成果進行后續(xù)改進形成新的技術成果等。未經(jīng)雙方書面同意與確認，廣州天賜公司和九江天賜公司不得將該項技術授予其他任何單位或個人使用。授權期滿后，授予的使用權將歸還廣州天賜公司所有。第二份授權書于2018年9月15日出具，授權期限自2018年10月1日至2028年9月30日，授權內(nèi)容同第一份授權書。
2011年8月29日，安徽紐曼公司登記成立，成立時法定代表人是劉宏，股東是劉宏（出資比例70%）、彭瓊（出資比例25%）、吳必成（出資比例5%）。現(xiàn)法定代表人變更為吳必成，股東變更為劉湘玉、吳必成。另外，劉宏與彭瓊原是夫妻關系。
二、兩天賜公司主張其技術信息具有秘密性的證據(jù)和事實
2014年11月28日，廣東省知識產(chǎn)權研究與發(fā)展中心司法鑒定所（以下簡稱廣東知識產(chǎn)權鑒定所）根據(jù)廣州天賜公司委托對其卡波研發(fā)、設計、生產(chǎn)相關信息是否屬于不為公眾所知悉的技術信息作出粵知司鑒所[2014]鑒字第24號鑒定意見書（以下簡稱第24號鑒定意見），鑒定受理日期是2014年9月10日。
鑒定意見認為，以下信息屬于不為公眾所知悉的技術信息：1.卡波340、380生產(chǎn)配方技術信息，包括配方及配方中相關助劑生產(chǎn)（供應）商信息；2.工藝參數(shù)及工藝過程技術信息，包括：（1）工藝參數(shù)、（2）卡波340、380聚合反應生產(chǎn)作業(yè)指導書、聚合反應生產(chǎn)操作記錄、閃蒸干燥生產(chǎn)作業(yè)指導書、閃蒸干燥生產(chǎn)操作記錄，過篩粉碎包裝生產(chǎn)作業(yè)指導書、過篩粉碎生產(chǎn)操作記錄；3.生產(chǎn)工程設計相關技術信息，包括：（1）卡波姆生產(chǎn)車間工藝設計文件中給出的具體技術信息、（2）聚合反應釜的具體設計技術信息、（3）xx干燥機轉(zhuǎn)軸動密封改進設計的具體技術信息。鑒定人是馮燦輝、袁鎮(zhèn)海。
2015年3月23日，廣東知識產(chǎn)權鑒定所根據(jù)九江市公安局委托對卡波研發(fā)、設計、生產(chǎn)相關信息是否屬于不為公眾所知悉的技術信息作出粵知司鑒所[2015]鑒字第6號鑒定意見書（以下簡稱第6號鑒定意見），鑒定受理日期是2015年3月17日。
2017年11月24日，北京京洲科技知識產(chǎn)權司法鑒定中心（以下簡稱京洲鑒定中心）根據(jù)湖口縣人民檢察院委托對九江天賜公司卡波生產(chǎn)技術過程中的工藝流程、工藝參數(shù)，作業(yè)指導書及操作記錄，生產(chǎn)設計圖紙等相關信息是否不為公眾所知悉作出京洲科技司鑒中心[2017]知鑒字第045號鑒定意見書（以下簡稱第45號鑒定意見），鑒定受理日期是2017年8月18日。
鑒定意見認為，以下信息在2014年12月4日之前是不為公眾所知悉的技術信息：1.卡波340、380工藝參數(shù)控制表的相關技術信息；2.卡波340、380聚合反應生產(chǎn)作業(yè)指導書、聚合反應生產(chǎn)操作記錄、閃蒸干燥生產(chǎn)作業(yè)指導書、閃蒸干燥生產(chǎn)操作記錄，過篩粉碎包裝生產(chǎn)作業(yè)指導書、過篩粉碎包裝生產(chǎn)操作記錄的相關技術信息；3.“車間工藝的整體設計”的管道及儀表流程圖紙以及“聚合反應釜設計”的設備圖紙相關技術信息。鑒定意見同時認為，“干燥機的設計改進”的設備圖紙相關技術信息在2014年12月4日之前已為公眾所知悉。
三、兩天賜公司主張其技術信息具有保密性的證據(jù)和事實
2007年12月30日，華慢（乙方）與廣州天賜公司（甲方）簽訂《勞動合同》及《商業(yè)保密、競業(yè)限制協(xié)議》，就商業(yè)秘密的保密義務、競業(yè)限制等方面進行了約定。廣州天賜公司還提交其與華慢續(xù)簽的2010年12月31日—2013年12月30日《勞動合同》復印件（原件稱丟失），同樣有上述保密約定。
2008年10月20日，華慢簽收了廣州天賜公司的《員工手冊》。該手冊中對商業(yè)秘密的具體保護進行了規(guī)定。
2009年6月2日，華慢（乙方）與廣州天賜公司（甲方）簽訂《專項培訓協(xié)議》，約定培訓日期自2009年9月—2012年9月；培訓服務期自2009年9月1日—2014年8月31日（如本服務期長于《勞動合同》服務期限時，則《勞動合同》的服務期以本條約定為準），同時約定乙方在參加甲方提供的專業(yè)培訓期間，未經(jīng)甲方同意，不得以任何方式直接或間接地向任何人、企業(yè)、合伙企業(yè)或其他企業(yè)使用或泄露甲方的任何保密或?qū)I(yè)信息（不論是技術、生產(chǎn)、財務、營銷以及其他方面的）。2013年6月19日，華慢獲得中山大學高分子化學與物理專業(yè)博士學位。
2012年6月18日，廣州天賜公司頒布《技術信息安全管理制度》，該制度對技術信息保護的原則和技術信息資料等級進行了規(guī)定。
2013年11月8日，華慢以無法適應目前的工作環(huán)境為由申請離職，廣州天賜公司《離職證明》顯示，華慢入職日期是2004年3月30日，離職生效日期是2013年11月8日。
廣州天賜公司還提交了其與胡泗春、朱志良、吳丹金簽訂的《勞動合同》、《商業(yè)保密、競業(yè)限制協(xié)議》、《商業(yè)技術保密協(xié)議》、員工檔案、社會保險繳費歷史明細表、《員工離職手續(xù)與審批清辦單》，胡泗春、朱志良、吳丹金簽收《員工手冊》的證明等。這些勞動合同和保密協(xié)議中關于保密的約定同華慢的勞動合同和保密協(xié)議。
四、兩天賜公司主張其技術信息具有價值性的證據(jù)和事實
2016年11月7日，廣東誠安信會計師事務所有限公司（以下簡稱誠安信公司）根據(jù)九江市公安局委托對九江天賜公司卡波產(chǎn)品毛利率作出粵誠審字[2016]927號專項審計報告（以下簡稱第927號審計報告）。審計結(jié)果認為：卡波產(chǎn)品2014—2016年6月毛利率分別為50.67%、55.17%、62.16%。
2019年4月17日，廣東粵信會計師事務所有限公司（以下簡稱粵信公司）根據(jù)廣州天賜公司委托對其編制的2015—2018年卡波銷售收入表及銷售毛利作出粵信[2019]專字19194號專項審計報告（以下簡稱第19194號審計報告）。審計結(jié)果認為：2015—2018年銷售收入分別為65281169.62元、81794696.27元、90756856元、87978972.03元；銷售成本分別為30665192.32元、32761124.64元、40008404.65元、42259191元；毛利分別為34615977.3元、49033571.63元、50748451.35元、45719781.03元；毛利率分別為53.03%、59.95%、55.92%、51.97%。
五、兩天賜公司主張雙方技術信息相似的證據(jù)和事實
2015年6月1日，廣東知識產(chǎn)權鑒定所根據(jù)九江市公安局委托對公安機關提取的安徽紐曼公司卡波生產(chǎn)工藝、生產(chǎn)設備圖紙，與廣州天賜公司卡波生產(chǎn)工藝、生產(chǎn)設備圖紙是否相同或相似，作出粵知司鑒所[2015]鑒字第07號鑒定意見書（以下簡稱第7號鑒定意見），鑒定受理日期是2015年3月17日。
鑒定意見認為：1.由于缺乏足夠資料，無法對A（廣州天賜公司）、B（安徽紐曼公司）雙方卡波產(chǎn)品生產(chǎn)配方技術信息進行對比；2.除分離工藝外，A、B雙方車間整體工藝流程設計的技術組合信息實質(zhì)相似；3.B方反應釜的筒身及釜內(nèi)xxx結(jié)構(gòu)與A方反應釜的改進設計結(jié)構(gòu)相同，尺寸相似，兩者實質(zhì)相似；4.A、B雙方均選用xx真空干燥機，B方材料中xx真空干燥機總圖與A方材料中對應圖紙相同，由于B方資料中缺乏機封結(jié)構(gòu)的詳細設計資料，無法將A方不為公眾所知悉的xx真空干燥機改進機封結(jié)構(gòu)設計資料與B方材料進行對比。
2015年9月8日，廣東知識產(chǎn)權鑒定所根據(jù)九江市公安局委托對其提取的安徽紐曼公司的資料及樣品的技術信息，與廣州天賜公司不為公眾所知悉的卡波研發(fā)、設計、生產(chǎn)相關信息是否相同或近似，作出粵知司鑒所[2015]鑒字第10號鑒定意見書（以下簡稱第10號鑒定），鑒定受理日期是2015年5月14日。鑒定組將廣州天賜公司和九江天賜公司簡稱為A方，安徽紐曼公司簡稱為B方。
鑒定意見認為：1.因缺乏足夠的資料，無法對A方卡波生產(chǎn)配方信息中不為公眾所知悉的技術信息與B方生產(chǎn)配方技術信息進行對比；2.B方卡波生產(chǎn)工藝技術信息與A方卡波生產(chǎn)工藝技術信息對比：雙方的聚合反應生產(chǎn)工藝技術實質(zhì)相似；雙方閃蒸干燥生產(chǎn)工藝技術實質(zhì)相似；雙方的過篩粉碎包裝的生產(chǎn)技術實質(zhì)相似；3.除分離工藝外，A、B雙方車間整體工藝流程設計的技術組合信息實質(zhì)相似；4.B方反應釜的筒身及釜內(nèi)xx結(jié)構(gòu)與A方反應釜的改進設計的結(jié)構(gòu)相同，尺寸相似，兩者實質(zhì)相似；5.A、B雙方均選用xx真空干燥機，B方材料中xx真空干燥機總圖與A方材料中對應圖紙相同，由于B方資料中缺乏機封結(jié)構(gòu)的詳細設計資料，無法將A方不為公眾所知悉的xx真空干燥機機封改進結(jié)構(gòu)設計資料與B方材料進行對比。
六、關聯(lián)刑事案件的審判
2018年1月19日，湖口縣人民法院作出（2017）贛0429刑初49號刑事判決，認定華慢、劉宏、朱志良犯侵犯商業(yè)秘密罪，分別判決有期徒刑二年十個月、二年十個月、一年，并處罰金100萬、100萬、25萬，并對公安機關扣押的作案工具及涉及商業(yè)秘密的資料予以沒收、銷毀。華慢、劉宏、朱志良不服，再次提起上訴。2018年11月21日，九江市中級人民法院作出（2018）贛04刑終90號刑事判決，確認原審判決認定的事實，改判朱志良免于刑事處罰，其余維持原審判決。該判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。
生效刑事判決認定：2012至2013年期間，華慢利用其卡波產(chǎn)品研發(fā)負責人的身份，以撰寫論文為由向九江天賜公司的生產(chǎn)車間主任李中生索取了卡波生產(chǎn)工藝技術的反應釜和干燥機設備圖紙，還違反廣州天賜公司管理制度，多次從其在廣州天賜公司的辦公電腦里將天賜公司的卡波生產(chǎn)項目工藝設備的資料拷貝到外部存儲介質(zhì)中。華慢非法獲取天賜公司卡波生產(chǎn)技術中的生產(chǎn)工藝資料后，先后通過U盤拷貝或電子郵件發(fā)送的方式將天賜公司的卡波生產(chǎn)工藝原版圖紙、文件發(fā)送給劉宏、朱志良、胡泗春等人，并且華慢、劉宏、朱志良、胡泗春對天賜公司卡波生產(chǎn)工藝技術的原版圖紙進行了使用探討。在此過程中胡泗春與朱志良均提出是否會侵犯九江天賜公司的相關權利，華慢則要求胡泗春根據(jù)天賜公司卡波生產(chǎn)工藝技術的原版圖設計安徽紐曼公司的生產(chǎn)工藝，并交代胡泗春設計時不要與天賜公司做得一模一樣等。于是胡泗春按照華慢的要求對天賜公司卡波工藝設計圖進行修改，最后將修改后的圖紙委托山東xx工程設計有限公司合肥分院作出設計，委托江蘇xx機械有限公司制造反應釜，并向與天賜公司有合作關系的上海xx粉體機械制造公司訂購與天賜公司一樣的粉碎機械設備，再委托江蘇無錫xxx攪拌設備有限公司根據(jù)江蘇xx機械有限公司的技術方案設計總裝圖，進而按照總裝圖生產(chǎn)攪拌器。
安徽紐曼公司利用華慢從天賜公司非法獲取的卡波生產(chǎn)工藝、設備技術生產(chǎn)卡波產(chǎn)品，并向國內(nèi)外公司銷售。
生效刑事判決認為：華慢在廣州天賜公司工作期間，違反公司保密規(guī)定，將其掌握的廣州天賜公司及其子公司九江天賜公司已采取保密措施的“不為公眾所知悉”的卡波有關生產(chǎn)工藝、設備等原版技術信息非法披露給安徽紐曼公司；劉宏明知華慢系違法披露給其有關卡波的商業(yè)秘密仍然予以使用；朱志良明知華慢非法披露其所掌握的有關卡波的商業(yè)秘密仍然為其提供幫助，給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失，其三人的行為均構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。在共同犯罪中，華慢、劉宏起主要作用，系主犯；朱志良起次要或輔助作用，系從犯，依法從輕處罰。朱志良案發(fā)后主動投案，如實供述自己的罪行，系自首，依法從輕處罰；其取得了九江天賜公司的完全諒解，依法酌情從輕處罰；結(jié)合其犯罪情節(jié)及認罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)，對其可適用免予刑事處罰。
原審另查明，湖口縣人民法院對（2016）贛0429刑初36號案進行了公開開庭審理，庭審中并未對兩天賜公司涉案技術秘密的具體內(nèi)容和具體特征進行公開展示和對比。
七、華慢、劉宏、安徽紐曼公司、彭瓊主張不侵權的證據(jù)和事實
華慢為證明兩天賜公司技術是現(xiàn)有技術，不具秘密性，提交了申請?zhí)枮?8106609.5“增稠能力強及透明度高的聚羧酸”，和申請?zhí)枮?3116799.X“易分散性聚羧酸增稠劑”的發(fā)明專利申請公開說明書。
劉宏、安徽紐曼公司為證明兩天賜公司技術采用的是美國和中國藥典標準，不具秘密性，提交了廣東省采用國際標準產(chǎn)品認可證書、采用國際標準產(chǎn)品標志證書和《中國藥典》（2000、2010、2015年版）。
劉宏、安徽紐曼公司為證明實施自有專利，未侵害技術秘密，提交了ZL201520687763.8、ZL201520687777.X、ZL201520687740.7、ZL201520687762.3、ZL201520686949.1、ZL201520688112.0、ZL201520687779.9七份實用新型專利文件，專利權人均為安徽紐曼公司。
華慢為證明已對廣東知識產(chǎn)權鑒定所第24、6號鑒定程序違法提出控告，提交了《控告信》和廣州市司法局《受理通知書》。彭瓊為證明并非安徽紐曼公司股東，提交了安徽省金寨縣人民法院2017年9月12日作出的（2017）皖1524行初14號行政判決書、安徽紐曼公司注冊信息查詢單及變更登記檔案。
八、關于賠償方面的證據(jù)和事實
（一）兩天賜公司主張賠償?shù)淖C據(jù)和事實
2015年9月8日，廣東澤信司法會計鑒定所（以下簡稱澤信鑒定所）根據(jù)九江市公安局委托對華慢等人因涉嫌侵犯商業(yè)秘密給廣州天賜公司造成的損失作出粵澤信鑒字[2015]第80019號鑒定意見。該鑒定意見認為：1.2014年2月—2015年7月，安徽紐曼公司開具給廣州xx化工科技有限公司（以下簡稱xx公司）卡波增值稅專用發(fā)票共60份，不含稅金額3607692.31元，含稅金額4221000元。2.2014年10月—2015年7月，安徽紐曼公司開具給廣州xx商貿(mào)有限公司（以下簡稱xx公司）卡波增值稅專用發(fā)票共8份，不含稅金額302837.62元，含稅金額354320.02元。3.安徽紐曼公司與xx公司簽訂的兩份卡波《購銷合同》金額共計106300元。
2016年1月18日，澤信鑒定所根據(jù)九江市公安局委托對華慢等人因涉嫌侵犯商業(yè)秘密給廣州天賜公司造成的損失作出粵澤信鑒字[2015]第80027號鑒定意見。該鑒定意見認為：1.根據(jù)九江市公安局提供的安徽紐曼公司報關資料，2014年7月—2015年8月，安徽紐曼公司出口銷售卡波574664美元。2.根據(jù)兩天賜公司提供的相關賬簿、憑證等資料，其卡波項目投入研發(fā)費12017157.55元，其中廣州天賜公司6025127.89元，九江天賜公司5992029.66元。
2016年11月7日，廣東誠安信司法會計鑒定所（以下簡稱誠安信鑒定所）根據(jù)九江市公安局委托對安徽紐曼公司銷售涉嫌侵權產(chǎn)品的營業(yè)收入作出粵誠司鑒字[2016]101號鑒定意見書（以下簡稱第101號鑒定意見）。
鑒定意見認為：1.2014年3月—2015年7月，安徽紐曼公司開具卡波增值稅專用發(fā)票含稅金額5732890.02元。2.2015年6月25日、2015年7月21日，安徽紐曼公司與眾贏公司簽訂銷售卡波合同金額106300元。3.2014年7月—2016年7月，安徽紐曼公司報關出口卡波816830美元，按照報關出口當月月末中國人民銀行公布的人民幣中間價折算為5102400.44元。以上合計10941590.46元。
關聯(lián)刑事案件偵查期間，九江市公安局曾向xx化學品（上海）有限公司（以下簡稱xx公司）調(diào)取其銷售給安徽紐曼公司助劑的數(shù)據(jù)和相應憑證。根據(jù)xx公司提供的數(shù)據(jù)和憑證，2013至2015年，其向安徽紐曼公司銷售助劑（高效乳化劑）共2660千克。據(jù)此，兩天賜公司參照其卡波380使用助劑的比例、數(shù)量以及不含稅銷售金額，推算出安徽紐曼公司卡波980銷售金額為30457771.88元。
原審另查明，兩天賜公司主張安徽紐曼公司2014年起低價搶占市場，迫使其下調(diào)卡波價格，進而造成其價差損失。其認為，按照其（2013年度產(chǎn)品平均銷售價格-對比年度產(chǎn)品平均銷售價格）×對比年度銷售量計算，其卡波2014年、2015年及未來十年的靜態(tài)價差損失（2015年后十年銷售量維持不變）共114843287.64元、動態(tài)價差損失（2015年后十年銷售量逐年增長）共222544200.2元。上述2013年度產(chǎn)品平均銷售價格、對比年度產(chǎn)品平均銷售價格、對比年度銷售量均由其自行列表提供。
原審再查明，兩天賜公司為證明支付合理費用（差旅費、鑒定費和律師費）98萬元，提交了相關合同及發(fā)票，其中差旅費發(fā)票金額共23009元、鑒定合同及鑒定費發(fā)票金額共206000元、律師代理合同及律師費發(fā)票金額共550000元，以上憑證金額共計779009元。
?。ǘ﹦⒑辍不占~曼公司主張賠償數(shù)額的證據(jù)和事實
劉宏、安徽紐曼公司為證明澤信鑒定所存在交替接受廣州天賜公司和公安機關委托的情形，提交了澤信鑒定所與廣州天賜公司簽訂的兩份鑒定業(yè)務約定書及相應的鑒定費支付憑證。第一份鑒定業(yè)務約定書于2014年10月11日簽訂，約定廣州天賜公司委托澤信鑒定所對其2011—2014年9月卡波產(chǎn)品銷售收入進行鑒定，鑒定費是30000元。第二份鑒定業(yè)務約定書于2016年1月13日簽訂，約定廣州天賜公司委托澤信鑒定所對其2012—2015年9月卡波產(chǎn)品銷售毛利率進行鑒定，鑒定費是26000元。
劉宏、安徽紐曼公司為證明廣州天賜公司卡波毛利率，提交了廣州天賜公司2015—2018年度報告。根據(jù)年度報告，2015—2018年度廣州天賜公司精細化工行業(yè)產(chǎn)品的毛利率分別是31.02%、39.77%、33.91%、24.32%；精細化工行業(yè)項下的分產(chǎn)品包括個人護理品材料、鋰離子電池材料、有機硅橡膠材料等。
（三）原審法院調(diào)取及責令安徽紐曼公司提交的證據(jù)
原審法院根據(jù)申請分別向黃埔海關、廣州海關、寧波海關、上海海關調(diào)取了安徽紐曼公司自2016年8月至2019年1月期間出口卡波產(chǎn)品的數(shù)據(jù)。黃埔海關數(shù)據(jù)顯示，安徽紐曼公司該期間累計出口卡波21060千克，合計784546元。廣州海關數(shù)據(jù)顯示，安徽紐曼公司該期間累計出口卡波23880千克，合計135540美元。寧波海關數(shù)據(jù)顯示，安徽紐曼公司該期間累計出口卡波1660千克，合計69024元。上海海關數(shù)據(jù)顯示，安徽紐曼公司該期間累計出口卡波408804千克，合計美元2541167元、人民幣81420元。
由于兩天賜公司已初步舉證證明安徽紐曼公司卡波產(chǎn)品獲利巨大，為切實查清獲利情況，原審法院根據(jù)申請于一審庭審時責令安徽紐曼公司限期提供2014年至庭審當日卡波產(chǎn)品獲利數(shù)據(jù)，并附相應財務賬冊和原始憑證。安徽紐曼公司雖按期提交2014年1月—2019年3月其自行編制的年度及月度資產(chǎn)負債表和利潤表，但以數(shù)量龐大且路途遙遠為由未提交相應財務賬冊和原始憑證。利潤表顯示，安徽紐曼公司營業(yè)收入累計37046171.71元，獲利情況為年年虧損。
原審法院認為，根據(jù)《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱解釋）第十四條，當事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應當對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業(yè)秘密相同或?qū)嵸|(zhì)相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任。其中，商業(yè)秘密符合法定條件的證據(jù)，包括商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價值和對該商業(yè)秘密所采取的具體保密措施等。由此可見，商業(yè)秘密侵權案件中，法院審查要點包括涉案信息是否符合商業(yè)秘密法定條件、雙方信息是否相同或?qū)嵸|(zhì)相似、被訴行為是否正當。雙方當事人對上述要點均有爭議。另外，對九江天賜公司的主體資格提出異議，對兩天賜公司訴訟請求均不同意。故本案原審階段爭議焦點可歸納為：九江天賜公司是否具有主體資格；兩天賜公司主張的信息是否符合技術秘密法定條件；華慢、劉宏、安徽紐曼公司、吳丹金、彭瓊、胡泗春、朱志良是否侵害了兩天賜公司技術秘密；兩天賜公司各項訴訟請求能否成立。
一、關于九江天賜公司是否具有訴訟主體資格
根據(jù)解釋第十五條，商業(yè)秘密排他使用許可合同的被許可人和權利人共同提起訴訟，或者在權利人不起訴的情況下，自行提起訴訟，人民法院應當依法受理。本案中，根據(jù)兩天賜公司陳述以及《授權書》內(nèi)容，實質(zhì)主張九江天賜公司是卡波技術排他使用人。兩天賜公司為證明之間存在排他許可使用關系，提交了兩份《授權書》、廣州天賜公司董事會決議、九江市安監(jiān)局和九江市環(huán)境保護局的審查和批復意見。這些證據(jù)不僅包括兩天賜公司內(nèi)部文件，還包括政府部門批復文件。另外，九江天賜公司是廣州天賜公司全資子公司，經(jīng)營范圍包括精細化工產(chǎn)品的研發(fā)、生產(chǎn)和銷售。兩天賜公司亦多次當庭表示之間存在許可使用關系。綜合考慮上述舉證情況，即便兩天賜公司未能提交第一份授權書原件，這些證據(jù)之間也能相互印證，足以證明其主張。而且，廣州天賜公司先出具第一份授權書，三個月后再通過董事會予以追認，是其內(nèi)部管理問題，并不會對九江天賜公司的排他使用人身份產(chǎn)生實質(zhì)影響。故九江天賜公司與廣州天賜公司共同提起訴訟，符合法律規(guī)定，原審法院應當受理。華慢以第一份授權書沒有原件且落款日期不合理為由，主張九江天賜公司不是適格主體，依據(jù)不足，原審法院不予采納。同理也無對第一份授權書落款時間進行鑒定的必要性。
二、關于兩天賜公司主張的信息是否符合技術秘密法定條件
本案被訴行為雖然始于現(xiàn)行反不正當競爭法之前。但安徽紐曼公司自2014年起，即使在關聯(lián)刑事案件審理過程中乃至生效刑事判決做出后，也從未中斷生產(chǎn)銷售卡波產(chǎn)品。故原審法院認定被訴行為持續(xù)至今，應適用現(xiàn)行反不正當競爭法。根據(jù)該法第九條第四款，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權利人采取相應保密措施的技術信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。由此可見，技術秘密包括秘密性、價值性和保密性等三要件。根據(jù)解釋第十四條，廣州天賜公司、九江天賜公司不僅應當證明該三要件，還應當首先證明所主張信息的具體內(nèi)容。
?。ㄒ唬╆P于信息的內(nèi)容
本案中，兩天賜公司主張其卡波配方、工藝、流程和設備的技術信息。關于配方，根據(jù)其當庭提交的卡波340、380配方資料，其技術信息包括原料和助劑的代號或名稱、數(shù)量、規(guī)格型號、用途、生產(chǎn)或供應商等。關于工藝和流程，根據(jù)京洲鑒定中心第45號鑒定意見，就卡波340、380工藝參數(shù)控制表，鑒定組歸納出兩個技術方案；就作業(yè)指導書及操作記錄，鑒定組歸納出多個技術方案，包括卡波340、380聚合反應方案、卡波340、380閃蒸干燥方案，以及過篩粉碎包裝生產(chǎn)方案；就管道及儀表流程圖中的工藝流程，鑒定組歸納出卡波聚合反應系統(tǒng)、干燥系統(tǒng)、篩分包裝系統(tǒng)的技術方案。關于設備，鑒定組歸納出卡波反應釜和xx干燥機的技術方案。顯然，廣州天賜公司、九江天賜公司主張的技術信息具體明確，可以在此基礎上進一步討論其是否符合三要件。
?。ǘ╆P于秘密性、價值性和保密性
根據(jù)解釋第九條，有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，應當認定為反不正當競爭法規(guī)定的“不為公眾所知悉”。根據(jù)第十條，有關信息具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權利人帶來競爭優(yōu)勢的，應當認定為反不正當競爭法規(guī)定的“能為權利人帶來經(jīng)濟利益”。根據(jù)第十一條，權利人為防止信息泄露所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應的合理保護措施，應當認定為反不正當競爭法規(guī)定的“保密措施”。人民法院應當根據(jù)所涉信息載體的特性、權利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，認定權利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄露的，應當認定權利人采取了保密措施：限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關人員告知其內(nèi)容；對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；在涉密信息的載體上標有保密標志；對于涉密信息采用密碼或者代碼等；簽訂保密協(xié)議；對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；確保信息秘密的其他合理措施。由此可見，解釋不僅明確了權利人對三要件逐一舉證的義務，而且明確了具體的舉證要求。
根據(jù)反不正當競爭法第三十二條第一款，在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，商業(yè)秘密權利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權人應當證明權利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密。該條款與解釋上述規(guī)定相比有三個變化：首先，該條款雖堅持了權利人對三要件的舉證義務，但并未要求必須逐一舉證。根據(jù)該條，權利人可就三要件一并舉證。其次，該條款并未要求權利人的舉證必須達到足以證明的程度，而僅要求初步證據(jù)、合理表明。再者，該條款規(guī)定了舉證義務的轉(zhuǎn)移。根據(jù)該條款，在權利人提供初步證據(jù)、合理表明的情況下，舉證義務轉(zhuǎn)移至涉嫌侵權人。由此可見，相比于在先施行的解釋相關條款，反不正當競爭法第三十二條第一款明顯降低了權利人對技術秘密三要件的舉證要求。
第一，關于兩天賜公司卡波工藝、流程、設備的技術信息是否符合三要件的問題。其為證明已對所主張的技術秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，提交了《勞動合同》、《商業(yè)保密、競業(yè)限制協(xié)議》、《專項培訓協(xié)議》，以及《員工手冊》和《技術信息安全管理制度》等證據(jù)。這些證據(jù)中都有員工必須保守公司商業(yè)秘密的內(nèi)容。其中，勞動合同和員工手冊明確約定員工必須保守公司商業(yè)秘密。保密協(xié)議明確約定員工即便離職也要保守秘密。管理制度明確規(guī)定了技術信息保密的基本原則和分級管理。顯然，這些證據(jù)可以初步證明其采取了保密措施。關于華慢主張未簽訂2010-2013年勞動合同，故廣州天賜公司2012年管理制度的保密規(guī)定對其不適用的問題。根據(jù)專項培訓協(xié)議，華慢的培訓服務期直至2014年8月31日，如培訓服務期長于勞動合同服務期，則勞動服務期以培訓服務期為準。故即便廣州天賜公司未提交2010-2013年勞動合同原件，甚至從未簽訂該合同，現(xiàn)有證據(jù)也足以證明雙方勞動合同關系約定至2014年8月31日。故廣州天賜公司管理制度的保密規(guī)定應適用于華慢。而且，華慢的保密義務并非僅見于勞動合同，其他證據(jù)均有具體提及。所以也無對該勞動合同真?zhèn)芜M行鑒定的必要性。關于朱志良主張競業(yè)限制期為兩年，其離職三年后才入職安徽紐曼公司，已沒有保密義務的問題。原審法院認為，競業(yè)限制義務和保密義務的內(nèi)容并不相同，不能混為一談。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第二十三條、第二十四條，前者是員工離職后不得從事與原單位具有競爭關系的業(yè)務，期限不超過兩年。后者是指員工應當保守公司的商業(yè)秘密，期限依約定，可以約定至秘密公開時止。根據(jù)保密協(xié)議，朱志良離職后也須保守公司秘密，保密時間按成果完成開始計算，5年后雙方根據(jù)實際商定或直接解除保密協(xié)議。但現(xiàn)有證據(jù)不能證明該保密協(xié)議已經(jīng)解除，故朱志良的主張依據(jù)不足，原審法院不予采納。關于安徽紐曼公司主張廣州天賜公司管理制度和員工手冊規(guī)定過于籠統(tǒng)，未能指明具體保密內(nèi)容的問題。原審法院認為保密性證據(jù)的證明力應綜合判斷。無論是勞動合同還是保密協(xié)議都對何為商業(yè)秘密作了約定。保密協(xié)議還明確工藝流程、技術指標、圖紙和操作手冊是保密義務內(nèi)容。顯然，卡波工藝、流程、設備的技術信息屬于約定的保密義務內(nèi)容。
兩天賜公司還提交了京洲鑒定中心第45號鑒定意見以及關聯(lián)刑事案件生效判決書。根據(jù)第45號鑒定意見，卡波工藝、流程、設備的技術信息具有秘密性。生效刑事判決采納了該鑒定意見。根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十三條，已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實，當事人無須舉證證明，但對方當事人有相反證據(jù)足以反駁的除外。由此可見，生效判決具有很強證明力。要推翻其認定的事實，應當提交充分反證證明。但在審查華慢、劉宏、安徽紐曼公司提交的反證之前，有必要對其就第45號鑒定意見提出的異議進行回應。
關于華慢、劉宏、安徽紐曼公司主張第45號鑒定超期違反程序的問題。根據(jù)《司法鑒定程序通則》第二十八條，司法鑒定機構(gòu)應當自司法鑒定委托書生效之日起三十個工作日內(nèi)完成鑒定。鑒定事項涉及復雜、疑難、特殊技術問題或者鑒定過程需要較長時間的，經(jīng)本機構(gòu)負責人批準，完成鑒定的時限可以延長，延長時限一般不得超過三十個工作日。司法鑒定機構(gòu)與委托人對鑒定時限另有約定的，從其約定。在鑒定過程中補充或重新提取鑒定材料所需的時間，不計入鑒定時限。由此可見，鑒定時限可以根據(jù)實際情況扣除、延長，還可以約定。故華慢、劉宏、安徽紐曼公司僅依據(jù)第45號鑒定時間為三個月就主張其違反時限規(guī)定，過于武斷。另外，規(guī)定鑒定時限是為了在滿足實際需要的前提下督促鑒定機構(gòu)盡快完成鑒定，不是為了創(chuàng)設一旦超期就不能采納該鑒定意見的法律后果。故即便第45號鑒定超過鑒定時限，也不會僅此就導致其鑒定意見無效。關于華慢、劉宏、安徽紐曼公司主張第45號鑒定方法錯誤的問題。原審法院認為，該鑒定檢索的文獻不僅包括期刊數(shù)據(jù)庫，還包括國內(nèi)外十幾個專利數(shù)據(jù)庫、其他數(shù)據(jù)庫以及互聯(lián)網(wǎng)。華慢、劉宏、安徽紐曼公司主張該鑒定只檢索了公開發(fā)表的論文，與事實不符。另外，華慢、劉宏、安徽紐曼公司也僅是簡單重述解釋第九條關于秘密性的原則規(guī)定，并未提出究竟如何檢索才是正確的方法。關于華慢、劉宏、安徽紐曼公司主張第45號鑒定意見過于籠統(tǒng)的問題。原審法院認為，鑒定意見是否籠統(tǒng)應當結(jié)合整個鑒定意見書來判斷，不能斷章取義。根據(jù)鑒定意見書，鑒定組不僅將兩天賜公司主張的信息歸納為十幾個具體的技術方案，而且逐一對其秘密性進行檢索、比較、分析，最后才得出結(jié)論。故第45號鑒定意見具體明確，不存在過于籠統(tǒng)無法指明秘密性內(nèi)容的問題。
通過上述分析可以得出結(jié)論，兩天賜公司舉證滿足提供初步證據(jù)、合理表明的要求。此時，應由華慢、劉宏、安徽紐曼公司提交反證證明兩天賜公司技術信息不構(gòu)成技術秘密。華慢、劉宏、安徽紐曼公司的反證包括兩份發(fā)明專利申請文件、采用美國藥典標準證書及中國藥典。關于兩份發(fā)明專利申請文件?！霸龀砟芰娂巴该鞫雀叩木埕人帷睂＠婕安伙柡汪人岷推渌簿蹎误w聚合的方法，說明書中主要涉及的是兩種單體的聚合，一種為不飽和羧酸，其選自丙烯酸、甲基丙烯酸及其混合物，另一種為共聚單體，其選自丙烯酸烷基酯。說明書中提及的“聚合溫度取決于所選用的引發(fā)劑種類，以約40-85℃為佳”，該條件是在兩種單體的聚合體系下的聚合溫度。而兩天賜公司卡波樹脂僅包含xxx一種單體，故該專利中的聚合溫度無法對應于兩天賜公司技術聚合反應中升溫至xx-xx℃。另外，該專利實施例1中聚合溫度為50℃，也與涉案技術的聚合溫度不相同?！耙追稚⑿跃埕人嵩龀韯睂＠饕婕耙环N烯屬不飽和羧酸或酐的聚合，其雖然公開了“聚合反應可為間歇的，半間歇的或連續(xù)的”等工藝，但這些工藝都屬于上位的不飽和羧酸聚合的領域，并沒有涉及兩天賜公司以特定的xxx為原料制備卡波的工藝。該專利實施例中涉及了丙烯酸和甲基丙烯酸硬脂?；墓簿鄯磻?，并非兩天賜公司單一xxx的聚合。該專利全文都沒有涉及單一的xxx聚合的參數(shù)和工藝。關于采用美國藥典標準證書。首先，劉宏、安徽紐曼公司未能提交美國藥典的具體內(nèi)容，無法證明其與兩天賜公司卡波工藝、流程、設備技術信息的關聯(lián)性。其次，該證書僅記載了卡波340，而兩天賜公司技術信息除涉及340型號外，還涉及380型號。關于中國藥典，其內(nèi)容僅是卡波定義及其性狀、鑒別、檢查、含量測定、類別、貯藏的簡單介紹，與兩天賜公司卡波工藝、流程、設備的技術信息無關。故華慢、劉宏、安徽紐曼公司的反證不足以推翻兩天賜公司技術信息的秘密性。綜合考慮雙方舉證情況，原審法院認定兩天賜公司卡波工藝、流程、設備的技術信息符合三要件，構(gòu)成技術秘密。
第二，關于兩天賜公司卡波配方的技術信息是否符合三要件的問題。原審法院將結(jié)合第三個爭議焦點一并論述。
三、關于華慢、劉宏、胡泗春、朱志良、安徽紐曼公司、吳丹金、彭瓊是否侵害了兩天賜公司技術秘密
根據(jù)反不正當競爭法第九條第一款，經(jīng)營者不得實施下列侵犯商業(yè)秘密的行為：（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密；（三）違反保密義務或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其掌握的商業(yè)秘密；（四）教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業(yè)秘密。根據(jù)第二款，經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款所列違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密。根據(jù)第三款，第三人明知或應知商業(yè)秘密權利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施本條第一款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密。
根據(jù)反不正當競爭法第三十二條第二款，商業(yè)秘密權利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，且提供以下證據(jù)之一的，涉嫌侵權人應當證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為：（一）有證據(jù)表明涉嫌侵權人有渠道或者機會獲取商業(yè)秘密，且其使用的信息與該商業(yè)秘密實質(zhì)上相同；（二）有證據(jù)表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權人披露或者有披露、使用的風險；（三）有其他證據(jù)表明商業(yè)秘密被涉嫌侵權人侵犯。該條款明確了權利人提供相關證據(jù)后舉證義務的轉(zhuǎn)移。相比解釋第十四條，該條款也明顯降低了權利人對侵權行為的舉證要求。
第一，關于華慢、劉宏、胡泗春、朱志良、安徽紐曼公司是否構(gòu)成侵權的問題。兩天賜公司為證明其主張，提交了廣東知識產(chǎn)權鑒定所第10號鑒定意見及關聯(lián)刑事案件生效判決書。根據(jù)第10號鑒定意見，兩天賜公司與安徽紐曼公司雙方的卡波工藝、流程、設備技術信息實質(zhì)相似。生效刑事判決采納了該鑒定意見，并認定以下事實：華慢分別介紹朱志良、胡泗春擔任安徽紐曼公司生產(chǎn)安全、環(huán)保顧問及負責生產(chǎn)工藝設計；華慢利用廣州天賜公司卡波研發(fā)負責人身份，以撰寫論文為由獲取九江天賜公司卡波設備圖紙，并違反廣州天賜公司管理制度，將其掌握的卡波工藝設備資料，披露給劉宏、朱志良、胡泗春；華慢、劉宏、朱志良、胡泗春對卡波生產(chǎn)工藝原版圖紙進行了使用探討，期間朱志良和胡泗春均提出是否侵犯九江天賜公司相關權利的問題，華慢遂指示胡泗春設計時不要做得跟九江天賜公司一模一樣；胡泗春按華慢要求對圖紙進行了修改，并委托案外人設計、制造出相關設備；安徽紐曼公司利用廣州天賜公司工藝設備技術生產(chǎn)出卡波產(chǎn)品并進行銷售。如上所述，生效判決具有很強證明力，要推翻其認定的事實，應當提交充分反證證明。但在審查提交的反證之前，有必要對華慢、劉宏、安徽紐曼公司就廣東知識產(chǎn)權鑒定所第24、6、7、10號鑒定意見提出的異議進行回應。
關于華慢、劉宏、安徽紐曼公司主張第24、6號鑒定是相同鑒定人就相同事項所作鑒定，違反回避規(guī)定的問題。根據(jù)2007年10月1日施行的《司法鑒定程序通則》第二十條，司法鑒定人本人或者其近親屬與委托人、委托鑒定事項或者鑒定事項涉及的案件有利害關系，可能影響其獨立、客觀、公正進行鑒定的，應當回避。在先第24號鑒定由廣州天賜公司委托，在后第6號鑒定由公安機關委托。由于鑒定事項都涉及廣州天賜公司信息是否具有秘密性，故同一鑒定人接受第6號鑒定委托，可能影響其獨立、客觀、公正進行鑒定。事實上，生效刑事判決并未采納這兩份鑒定意見，其認定信息秘密性的依據(jù)是京洲鑒定中心第45號鑒定意見。
關于華慢、劉宏、安徽紐曼公司主張第6、7號鑒定同日受理，后者鑒定材料包含前者不符合常理的問題。第6號鑒定事項涉及信息是否具有秘密性，第7號鑒定事項涉及信息是否一致，兩者鑒定事項具有遞進關系。即只有在信息具有秘密性的情況下，才有必要啟動信息是否一致的鑒定。第7號鑒定材料包含第6號鑒定意見，正是這種遞進關系的體現(xiàn)，且兩個鑒定同日受理也不代表必須同時啟動。故華慢、劉宏、安徽紐曼公司主張依據(jù)不足，原審法院不予采納。
關于華慢、劉宏、安徽紐曼公司主張第7、10號鑒定材料不同，鑒定意見卻相同不符合常理的問題。兩者均涉及信息是否一致的鑒定。但相比前者，后者鑒定材料增加了公安機關從安徽紐曼公司提取的紙質(zhì)文件和電子文檔；后者在分析對比時充分考慮了新增的鑒定材料；后者鑒定意見增加了聚合反應、閃蒸干燥、過篩粉碎包裝技術實質(zhì)相似的結(jié)論。由此可見，兩者鑒定材料、鑒定理由和鑒定意見都不相同。故華慢、劉宏、安徽紐曼公司主張依據(jù)不足，原審法院不予采納。
關于第6號鑒定意見未被生效刑事判決采納，第7、10號鑒定以此為據(jù)也不應采納的問題。如上所述，相比第7號鑒定，第10號鑒定材料更完備，鑒定理由更充分，鑒定意見更全面。故前者可被后者取代。其次，第6、7號鑒定存在鑒定事項上的遞進關系。第6、10號鑒定關系亦是如此。再者，第6號與京洲鑒定中心第45號鑒定意見都認定信息具有秘密性。即便不采納第6號鑒定意見，第10號鑒定也不會失去意義，因為其實質(zhì)已經(jīng)與第45號鑒定建立遞進關系，第45號鑒定意見可作為其鑒定依據(jù)。故華慢、劉宏、安徽紐曼公司主張依據(jù)不足，原審法院不予采納。
關于華慢、劉宏、安徽紐曼公司主張第10號鑒定意見過于籠統(tǒng)指向不明的問題。鑒定意見是否籠統(tǒng)應當結(jié)合整個鑒定意見書來判斷，不能斷章取義。根據(jù)鑒定意見書，鑒定組將雙方工藝、流程、設備的技術信息逐一對比，詳細分析異同，最終才得出兩者實質(zhì)相似的結(jié)論。由此可見，第10號鑒定意見具體明確，不存在指向不明的問題。華慢、劉宏、安徽紐曼公司主張依據(jù)不足，原審法院不予采納。
劉宏、安徽紐曼公司為證明實施自有專利技術，未侵害兩天賜公司技術秘密，提交了七份實用新型專利文件。原審法院認為，兩天賜公司技術秘密是卡波工藝、流程、設備的技術信息，其中設備的技術信息是指反應釜的技術信息，不包括干燥機。而安徽紐曼公司的七個專利分別涉及干燥機、粉碎機、除塵器、刮泥機、壓濾器等設備以及氣流粉碎系統(tǒng)，并非卡波工藝技術，也不屬于反應釜的技術信息。故劉宏、安徽紐曼公司主張依據(jù)不足，原審法院不予采納。
綜上，生效刑事判決認定的事實應予采納。據(jù)此原審法院認為，華慢違反保密義務和保密要求，將兩天賜公司技術秘密披露給安徽紐曼公司使用，侵害了兩天賜公司技術秘密。劉宏、安徽紐曼公司明知華慢非法披露兩天賜公司技術秘密，仍予以獲取并通過安徽紐曼公司使用，構(gòu)成共同侵權。胡泗春、朱志良明知華慢、劉宏、安徽紐曼公司非法披露、獲取、使用兩天賜公司技術秘密，仍予以幫助，也構(gòu)成共同侵權。
第二，關于吳丹金、彭瓊是否構(gòu)成侵權的問題。兩天賜公司為證明吳丹金侵害其技術秘密，僅提交兩份自稱是從刑事卷宗復印的郵件，但未能證明xxx 163.com是吳丹金的郵箱，未能證明郵件相對方身份，也未能證明郵件附件具體內(nèi)容。故其主張吳丹金侵權，依據(jù)不足，不能成立。兩天賜公司主張彭瓊侵害其技術秘密，主要依據(jù)彭瓊自稱曾介紹華慢、劉宏認識，以及彭瓊是安徽紐曼公司的登記股東。但根據(jù)彭瓊提交的涉案生效行政判決書，金寨縣人民法院認定安徽紐曼公司注冊時未提交彭瓊身份證明，彭瓊未在登記材料上簽名，其未出資也未參與公司管理和經(jīng)營活動，并據(jù)此判決將彭瓊登記為股東的行政行為無效。在兩天賜公司未能提交相反證據(jù)足以推翻的情況下，原審法院認定彭瓊并非安徽紐曼公司股東。即便彭瓊曾介紹華慢、劉宏認識，兩天賜公司僅以此主張彭瓊構(gòu)成共同侵權，依據(jù)不足，不能成立。
第三，關于兩天賜公司主張華慢、劉宏、胡泗春、朱志良、安徽紐曼公司、吳丹金、彭瓊侵害其卡波配方技術秘密的問題。對此，廣州天賜公司應當證明其配方構(gòu)成技術秘密、兩者配方實質(zhì)相似以及行為的不正當性。關于配方的秘密性，兩天賜公司提交了第24、6號鑒定意見。秘密性是指有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得。換言之，秘密性檢索的地域范圍應當是全球。而無論是第24號還是第6號鑒定，其技術查新的范圍限于國內(nèi)，這顯然不能滿足上述法定條件。故生效刑事判決并未采納這兩份鑒定。即便認定配方具有秘密性，兩天賜公司也未提交任何證據(jù)證明其配方與安徽紐曼公司配方實質(zhì)相似。相反，第7、10號鑒定意見明確指出，因缺乏足夠資料無法將兩者配方進行對比。綜上，盡管反不正當競爭法第三十二條降低了權利人的舉證要求，但兩天賜公司舉證仍然未能滿
